La loi Kouchner de 2002 puis la loi About la même année sont venues bouleverser l'assurance du risque médical. Revue de détail des incidences de ces deux textes à l'aune du fonctionnement du marché ces vingt dernières années. Dans ce contexte, la création du fonds de garantie pour tenter de pallier les cas de « trous de garantie » de la responsabilité civile des professionnels de santé a certes été une initiative qu’il convient de saluer mais qui se révèle insuffisante pour « les oubliés » du fonds de garantie des dommages consécutifs à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins dispensés par des professionnels de santé exerçant à titre libéral (FAPDS), lesquels peuvent se retrouver exposés sur leurs fonds propres.
Tout commence en 2002. Afin de prévenir l’insolvabilité des professionnels de santé, la loi dite Kouchner du 4 mars 2002 a rendu obligatoire l’assurance responsabilité civile des professionnels de santé. Par cette même loi, la prescription du recours en responsabilité civile médicale a été portée à dix ans à compter de la date de consolidation de la victime. La subtilité vient du fait que, pour les mineurs, la consolidation s’apprécie à compter de la majorité de l’enfant si bien que le recours en responsabilité civile médicale peut être exercé jusqu’à vingt-huit ans après la naissance.
En parallèle, dans un contexte tendu où de nombreux assureurs se retiraient du marché face à la perte d’intérêt du produit d’assurance responsabilité civile, le législateur est intervenu pour rétablir son attractivité et, par une loi dite About du 30 décembre 2002, a opéré un changement de régime juridique par l’introduction d’un article L.124-5 du Code des assurances. Le législateur a ainsi substitué au principe dit « base fait générateur » – selon lequel la garantie d’assurance couvre toutes les activités effectuées pendant la durée du contrat – celui dit « base réclamation » par lequel les contrats ne couvrent plus indéfiniment les conséquences des actes passés, mais seulement les faits dommageables non connus de l’assuré qui font l’objet d’une première réclamation par la victime pendant la période de validité du contrat.
L’apparition de situations de trous de garantie
En pratique, la combinaison de ces deux lois a révélé d’importantes difficultés liées à l’apparition de « trous de garantie », lesquels se révèlent principalement dans les cas suivants :
- lorsque la réclamation a été portée par la victime avant le 1er janvier 2012 ou en 2012 avant la date de conclusion, de renouvellement ou de modification du contrat d’assurance,
- lorsque le médecin libéral a cessé d’exercer,
- lors de la fermeture de services au sein d’établissement hospitaliers ou cliniques.
En raison de cette situation de « trous de garantie » pouvant résulter...
