Depuis la fin de la première vague de la crise sanitaire, les entreprises, relevant notamment du BTP, ont cherché à se prémunir contractuellement des risques d'une nouvelle aggravation. Pour cela, plusieurs techniques contractuelles ont été mises en œuvre. Elles peuvent être classées en deux catégories principales, celles relevant du régime de la force majeure et celles relevant du régime de l’imprévision.
avocate aux barreaux de Paris et de Saint-Pétersbourg (Russie)
L’objet de cet article sera d’analyser les conditions objectives de recours à la force majeure et au régime d’imprévision, et de pointer les avantages et inconvénients de chaque régime.
I- Force majeure
Avant d’analyser les éventuelles dérogations contractuelles (B), il serait utile de rappeler les critères de sa qualification prévus par la loi (A).
A- Sur les critères de la force majeure
Le nouvel 1218 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, modifie le vocabulaire des critères de la force majeure retenus antérieurement par la jurisprudence en application de l’ancien article 1148 du Code civil.
La nouvelle définition est désormais libellée comme suit : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.
Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »
Ce texte apporte les spécificités suivantes par rapport à l’ancien :
Il convient de préciser sur ce dernier point que c’est ce critère d’extériorité qui était susceptible de faire obstacle à l’application de la force majeure dans l’hypothèse d’une grève ou d’une maladie. C’est la raison pour laquelle il a été progressivement abandonné par la jurisprudence antérieure à la réforme (1).
Toutefois, dans certains contrats conclus avant la réforme, les anciens critères de la force majeure continuent à figurer. Une telle pratique peut permettre aux contractants de bénéficier d’une meilleure prévisibilité judiciaire, dans la mesure où les critères prévus ont déjà fait l'objet d’interprétation dans la jurisprudence.
