Il est souvent difficile de distinguer une clause compromissoire d'une clause d'expertise. Cela est d'autant plus vrai en matière d'assurance, domaine dans lequel ces clauses sont fréquentes et coexistent parfois au sein d'une même police.
La distinction entre les clauses d'arbitrage et les clauses d'expertise est malaisée, mais d'une importance capitale, dans la mesure où le régime applicable à ces deux types de clauses est nettement distinct. C'est ainsi que les décisions rendues au terme d'une procédure d'arbitrage sont contraignantes et sujettes à un nombre très limité de recours, alors que les avis rendus à la suite d'une procédure d'expertise amiable laissent ouverte la possibilité d'un débat judiciaire en cas de désaccord sur les termes de la décision des experts.
La différence entre les clauses compromissoires et les clauses d'expertise amiable ou d'évaluation contradictoire de sinistres a fait l'objet d'un grand nombre de litiges. Les tribunaux et la doctrine ont donc identifié un certain nombre de critères permettant de distinguer ces deux types d'accords (1).
Certains critères ne sont pas pertinents pour arrêter la qualification de la clause. C'est ainsi que les termes utilisés par les parties, par exemple l'intitulé « clause d'arbitrage » ou la référence à des « arbitres », ne sont pas à eux seuls déterminants. Les tribunaux ne sont pas liés par les termes utilisés par les parties et s'attachent, au contraire, à analyser, au-delà des mots, la nature de la mission confiée au tiers pour déterminer la qualification de la clause (2). Ils peuvent néanmoins tenir compte des termes utilisés par les parties pour déterminer leur intention et la nature de la mission confiée aux tiers (3). Les magistrats ont ainsi tendance à ne pas requalifier les clauses intitulées « arbitrage », mais sont plus enclins à qualifier de clause compromissoire des clauses intitulées « expertise » (4).
