Dans les pays de droit romano-germanique, et donc en France, les éléments de preuve sont produits en justice par chaque partie à l’instance pour justifier la réclamation ou la défense qui est ainsi soutenue. Aussi, en pratique, chaque partie ne produit que les documents qui lui sont favorables. L’approche dans les pays de common law est tout autre. Les parties à une instance sont tenues de produire l’ensemble des éléments en leur possession ; il s’agit de la Discovery ou Disclosure.

Veritas vos liberabit ⁽¹⁾ ! (la vérité vous libérera) Cette adresse dans la Bible, devenue la devise des Templiers, est un des fondements philosophiques de la Disclosure avec l’inspiration du Protévangile de Jacques (5 :16) commandant : « Confessez vos péchés les uns aux autres et priez les uns pour les autres, afin que vous soyez guéris. » Calqué sur le secret de la confession des péchés, un rempart à la Discovery a été édifié au travers du Privilege. Il s’agit d’une forme originale de confidentialité qui diffère grandement de la confidentialité des échanges entre un client et son avocat que nous connaissons en France.

Il convient d’être extrêmement vigilant quant au droit positif en matière de Privilege car celui-ci varie sensiblement d’un Etat à un autre. En outre, ce qui est vrai à un moment donné peut ne plus l’être quelques semaines après s’agissant d’une matière extrêmement mouvante, aux exceptions nombreuses, et dont la solution est guidée par l’intérêt que l’on entend faire prévaloir. On peut citer, à cet égard, les Iles Vierges américaines dont le droit en matière de Privilege a énormément évolué jusqu’en 2011 et continue de ne pas être exactement fixé.