Sans reprendre dans le détail le contentieux technique des clauses de désignation, puis désormais de recommandation, les deux arrêts de cassation rendus par la chambre sociale de la Cour de cassation le 9 octobre 2019 (n° 18-13.314 et n° 18-13.217), sur des pourvois de la Fédération française de l’assurance (FFA) et de la compagnie Allianz, apparaissent comme l’énième rebondissement d’un contentieux dont l’origine remonte à l’ancien article L.912-1 du Code de la sécurité sociale, dont la nature s’est certes transformée avec le temps, mais qui touche, sous couvert de mutualisation de risques sociaux, à des principes fondamentaux du droit positif français, et notamment à la question de la liberté du commerce et des possibles atteintes à celle-ci.

Si l’on remonte le chemin de l’histoire judiciaire, l’accord national interprofessionnel (dit ANI) du 11 janvier 2013 avait favorisé le choix par les entreprises de leurs couvertures santé.

De son côté, le législateur, via l’article L.912-1 du Code de la sécurité sociale, avait posé la validité de principe des clauses dites de désignation dans les termes suivants au dernier état de ce texte :

« Lorsque les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés à l'article L.911-1 prévoient une mutualisation des risques dont ils organisent la couverture auprès d'un ou plusieurs organismes mentionnés à l'article 1^er de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques ou d'une ou plusieurs institutions mentionnées à l'article L.370-1 du Code des assurances, auxquels adhèrent alors obligatoirement les entreprises relevant du champ d'application de ces...